Derdenbescherming bij voorbehouden pandrechten

Probleemstelling en deelvragen

Voorbehouden pandrechten lijken een goede manier om zekerheid te krijgen voor de pandhouder. Derdenbescherming kan er wellicht voor zorgen dat zo’n voorbehouden pandrecht vervalt, wat voor de pandhouder problematisch is. Er is immers geen zekerheid meer dat de pandhouder bijvoorbeeld zijn lening krijgt terugbetaald. In de thesis zal dit probleem nader worden beschreven en onderzocht aan de hand van de volgende deelvragen:

Hoe komt een voorbehouden pandrecht tot stand?
Wat zijn de relevante verschillen tussen het vestigen van een voorbehouden pandrecht en het vestigen bij voorbaat van pandrechten?
Waarom kunnen derden een beroep doen op derdenbescherming en is dat wenselijk bij voorbehouden pandrechten?
Hoe werkt de derdenbescherming bij voorbehouden pandrechten?

Inleiding

In het handelsverkeer is het voor de financiering van leningen nuttig voor zowel de pandgever als de pandhouder dat er een zekerheidsrecht in de vorm van een pandrecht kan worden gevestigd.[1] De pandgever kan meer lenen door het geven van een zekerheid en de pandhouder zal wellicht meer uit willen lenen doordat bij niet-betaling door de pandgever executie van het pand mogelijk is. Het is echter denkbaar dat er problemen ontstaan omtrent het bestaan van het pandrecht indien een derde niet op de hoogte is van het gemaakte voorbehoud of dat een eerdere overeenkomst met betrekking tot het goed wordt vernietigd.

Er kunnen ook vragen ontstaan omtrent de voorrang van voorbehouden pandrechten ten opzichte van pandrechten die bij voorbaat zijn gevestigd. Het voorbehouden pandrecht gaat in principe voor op het pandrecht dat bij voorbaat is gevestigd[2], maar een beroep op derdenbescherming kan in die voorrangsregel wellicht verandering aanbrengen. Bij het beantwoorden van de vraag of derdenbescherming mogelijk is, kan de manier waarop het pandrecht gevestigd is van belang zijn. Bij de vraag of er sprake is van goede trouw, is het wellicht makkelijker om te onderzoeken of er een pandrecht bij voorbaat is gevestigd dan een voorbehouden pandrecht.

Als tussen A en B een goed wordt overgedragen en vervolgens levert B het goed onder voorbehoud van pandrecht aan C, wat gebeurt er dan als de overeenkomst tussen A en B wordt vernietigd?^[3] Het antwoord op deze vraag lijkt wellicht eenvoudig: in principe gaat de eigendom onbezwaard terug naar A, tenzij door C een geslaagd beroep op derdenbescherming kan worden gedaan. Een lastige vervolgvraag is dan: verkrijgt A een pandrecht als C een geslaagd beroep doet op derdenbescherming of vervalt het pandrecht?

De derdenbescherming kan ongewenste gevolgen voor de pandhouder hebben als het voorbehouden pandrecht wordt vernietigd. In een eventueel faillissement van de pandgever of bij het executeren van het goed is de volgorde van de pandrechten die schuldeisers hebben gevestigd van belang, omdat er vaak te weinig geld is om elke schuldeiser volledig te betalen. Als derdenbescherming in het voorbeeld echter niet wordt toegekend, kan dat als gevolg hebben dat het wettelijke systeem ‘’ondermijnd’’ wordt.

In paragraaf twee zal eerst worden beschreven hoe een voorbehouden pandrecht tot stand komt, waarna in paragraaf drie een vergelijking zal plaatsvinden tussen een voorbehouden pandrecht en het bij voorbaat vestigen van een pandrecht. Op het nut en de wenselijkheid van een beroep op derdenbescherming zal in paragraaf vier worden ingegaan. Daarna zal in paragraaf vijf worden beschreven hoe derdenbescherming bij voorbehouden pandrechten werkt en welke problematiek daarbij kan ontstaan.

Tot slot volgt er in paragraaf zes een conclusie, waarbij een aanbeveling zal worden gedaan over hoe het voorbeeld in de probleemstelling dient te worden opgelost. De vraag die in deze thesis zal worden beantwoord is als volgt: Wat dient er te gebeuren met het voorbehouden pandrecht indien een geslaagd beroep kan worden gedaan op derdenbescherming?

Totstandkoming van een voorbehouden pandrecht

In artikel 3:81 lid 1 BW staat beschreven hoe een voorbehouden recht kan worden gevestigd. Ten eerste moet degene die een beperkt recht wil vestigen een zelfstandig en overdraagbaar recht toekomen. Het duidelijkste voorbeeld daarvan is het eigendomsrecht, in artikel 5:1 BW ook wel omschreven als ‘’het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben.’’ De eigenaar komt dus een zelfstandig en overdraagbaar recht toe, namelijk het eigendomsrecht. Ten tweede moeten zowel de voorschriften voor overdracht van een zodanig goed als de voorschriften voor vestiging van een zodanig beperkt recht in acht genomen worden. Het voorbehouden pandrecht houdt niet in dat de verkrijger volledig gerechtigd wordt, waarna het pandrecht wordt gevestigd. De vervreemder behoudt het pandrecht voor, waardoor de verkrijger een goed verkrijgt dat van begin af aan is bezwaard met het pandrecht. [4]

Voor de overdracht van een goed is op grond van artikel 3:83 lid 1, 3:84 lid 1 en artikel 3:236 lid 1 BW vereist dat het goed overdraagbaar is, dat er een geldige titel is, dat er door een beschikkingsbevoegde wordt overgedragen en dat er wordt geleverd. Bij het vestigen van een voorbehouden pandrecht is nodig dat de pandhouder/vervreemder beschikkingsbevoegd is, omdat door de pandhouder/vervreemder een voorbehouden pandrecht wordt gevestigd.[5] Bij het totstandkomen van een ‘’gewoon’’ pandrecht is dat anders, omdat de pandgever bevoegd moet zijn om een pandrecht te vestigen.

Via de schakelbepaling artikel 3:98 BW zijn de vereisten van overdraagbaarheid, geldige titel en levering van overeenkomstige toepassing op het vestigen van beperkte rechten.

Een voorbehouden pandrecht wordt vaak in de vorm van een vuistloos/stil pandrecht gevestigd op grond van artikel 3:237 BW. De reden daarvoor is dat de vervreemder de zaak doorgaans in de macht van de koper heeft gebracht.[6] Bij het vestigen van een stil pandrecht dient een authentieke of geregistreerde onderhandse akte te worden opgesteld.

Voorbehouden pandrecht en pandrecht bij voorbaat

In artikel 3:97 lid 1 is bepaald dat toekomstige goederen bij voorbaat kunnen worden geleverd, tenzij het verboden is om het bedoelde goed onderwerp van overeenkomst te maken of als het om registergoederen gaat. Het eerder gevestigde pandrecht bij voorbaat gaat blijkens lid 2 voor op het later gevestigde pandrecht (via de schakelbepaling, artikel 3:98 BW). Derdenbescherming kan bij de rangorde van de pandrechten die bij voorbaat zijn gevestigd een rol spelen. De derde die een later pandrecht bij voorbaat heeft gevestigd, kan bijvoorbeeld niet weten dat er een eerder pandrecht bij voorbaat is gevestigd. Deze problematiek over derdenbescherming en de rangorde tussen pandrechten is vergelijkbaar met de problemen die bij voorbehouden pandrechten kunnen ontstaan.

De Hoge Raad heeft in het arrest Potharst/Serrée[7] in rechtsoverweging 3.6.4 geoordeeld dat in de verhouding tussen het voorbehouden pandrecht en het vestigen van een pandrecht bij voorbaat, het voorbehouden pandrecht moet worden geëerbiedigd. Het is dus duidelijk wat de rangorde is van de pandrechten die op een goed kunnen rusten: het voorbehouden pandrecht heeft de hoogste rang, daarna volgt het pandrecht bij voorbaat gevestigd en de laagste rang komt toe aan ‘’gewone’’ pandrechten.

Het onderscheid tussen en de rangorde van de pandrechten is belangrijk bij de executie van de pandrechten, bij een faillissement en bij de derdenbescherming. Als eerste zal worden ingegaan op de derdenbescherming: voor beperkte rechten is de nemo-plus regel van toepassing.[8] De nemo-plus regel houdt in dat een eigenaar of beperkt gerechtigde niet meer kan overdragen dan hetgeen in zijn vermogen zit. Als er op een goed een voorbehouden pandrecht rust, dan kan er niet op een reeds bezwaard goed een tweede pandrecht worden gevestigd zonder inachtneming van het eerder gevestigde pandrecht. Het goed is namelijk al bezwaard met een pandrecht, waardoor een beroep op derdenbescherming door de derde die een pandrecht bij voorbaat op een onbezwaard goed wil vestigen niet snel zal slagen.

Bij de executie van een pand kan het voorkomen dat de opbrengsten te laag zijn om alle pandhouders te voldoen. De rangorde tussen de pandhouders is dan beslissend om te bepalen wie welk deel van de opbrengst krijgt. Dat betekent dat eerst de pandhouder met het voorbehouden pandrecht wordt betaald, daarna de pandhouder die een pandrecht bij voorbaat heeft gevestigd en tot slot krijgt de gewone pandhouder betaald. Het is derhalve onzeker dat elke pandhouder zijn vordering volledig krijgt terugbetaald.

In een faillissement hebben de pandhouders krachtens artikel 57 lid 1 Faillissementswet een separatistenpositie. Dat betekent dat de pandhouders hun rechten kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement is. De curator in het faillissement moet vaststellen of er goederen zijn waar een pandrecht op rust en de pandhouders hebben jegens de curator een aanspraak op de verkoopopbrengst.[9] De rangorde van de pandrechten kan dus van belang zijn op de positie de pandhouders in faillissement hebben, omdat het goed waarop het pandrecht rust niet altijd genoeg oplevert om elke schuldeiser te voldoen.

Voor de pandhouder is het van belang hoe het pandrecht wordt gevestigd, zoals in het voorgaande is beschreven. Bij de toepassing van derdenbescherming lijkt de manier van vestigen van een pandrecht niet relevant: het gaat er om of het pandrecht al dan niet vervalt. Het voorbehouden pandrecht wordt op een eerder moment gevestigd dan een pandrecht bij voorbaat, maar dat doet er niet aan af dat een derde in sommige situaties niet op de hoogte zal zijn van dat pandrecht. Voor een geslaagd beroep op derdenbescherming bij de rechter is de manier waarop een pandrecht wordt gevestigd dus niet het belangrijkste: het gaat erom dat de derde goede trouw heeft omtrent de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder.

Nut en wenselijkheid van een beroep op derdenbescherming

Voordat zal worden ingegaan op hoe de derdenbescherming bij de voorbehouden pandrechten precies werkt, is het van belang om te weten waarom het leerstuk van derdenbescherming bestaat. Hiervoor zijn meerdere redenen te bedenken, namelijk:

De wenselijkheid van een soepel rechtsverkeer/handelsverkeer (verkeersbelang).[10]

Voor verkrijgers zal het namelijk lastig zijn om altijd een omvangrijk onderzoek te doen naar de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemders.[11] De bescherming van artikel 3:86 BW ziet op roerende zaken, niet-registergoederen. In het handelsverkeer zullen de roerende zaken vaak worden verhandeld en het kan ondoenlijk zijn om de zaak aan de oorspronkelijke eigenaar terug te leveren. Als bijvoorbeeld een boek tientallen keren is doorverkocht, dan zou elke verkoper het geld moeten terugbetalen aan de koper en dan moet de koper het boek teruggeven aan de verkoper. Het is denkbaar dat de betrokkenen elkaar maanden of jaren later niet meer spreken of dat de verkopers niet meteen geld beschikbaar hebben. Derdenbescherming is in dit geval nuttig.

Billijkheids- en/of redelijkheidsoverwegingen.[12] Bij derdenbescherming is de goede trouw een vereiste om er een geslaagd beroep op te kunnen doen. Bij roerende zaken, niet-registergoederen is het denkbaar dat derden moeilijk kunnen nagaan of de vervreemder beschikkingsbevoegd is. Het kan dan redelijk en billijk zijn om de derde te beschermen tegen zijn onwetendheid.

De derde kan bijvoorbeeld veel moeite doen om een koopovereenkomst tot stand te brengen en het zou dan onredelijk zijn om diegene niet te beschermen.

Daartegenover kan het ook voorkomen dat de derde niet te goeder trouw is, omdat de vervreemder bijvoorbeeld mededeling heeft gedaan van zijn beschikkingsonbevoegdheid. In zo’n geval is het niet redelijk om de derde te beschermen tegen beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder.

De materieelrechtelijke functie.[13] Artikel 3:86 heeft een materieelrechtelijke functie, wat inhoudt dat de levering van de roerende zaak, niet-registergoed ondanks de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder toch leidt tot overdracht van de zaak.
De processuele functie.[14] In het oude BW kon de derde zich beroepen op het feit dat hij bezitter van het goed was, waardoor de oorspronkelijke eigenaar aan moest tonen dat het bezitsrecht niet rechtmatig was.

Het huidige BW kent de bepalingen van de artikelen 3:109 en 3:119 BW, waarin de processuele functie ten aanzien van het bezit is neergelegd.

Legitimatieleer: De legitimatieleer is al sinds 1871 verdedigd en verder ontwikkeld door Scholten en de leer houdt in dat de vervreemder door het bezit dan wel feitelijke macht over een goed als beschikkingsbevoegde wordt gelegitimeerd ten opzichte van de derde.[15]
Derdenbescherming bij gestolen zaken (3:86 lid 3): In beginsel wordt de derdenbescherming ingeperkt ten aanzien van gestolen zaken met het oog op misdaadbestrijding.[16] Particulieren/consumenten die een goed gekocht hebben in een winkel of ander bedrijf worden beschermd tegen de inperking van derdenbescherming, omdat er voor hen geen reële mogelijkheid bestaat tot onderzoek naar de herkomst van de zaak.[17] Er is hier dus sprake van een uitzondering op de uitzondering: derdenbescherming is mogelijk, tenzij het gaat om een gestolen zaak behalve als de gestolen zaak in een winkel of gelijksoortig bedrijf is verkocht.

Voor een geslaagd beroep op derdenbescherming kunnen verklaringen van de oorspronkelijk eigenaar of de vervreemder en de onderzoeksplicht belangrijk zijn. In rechtsoverweging 3.4.3 van een arrest van de Hoge Raad uit 2008[18] is bepaald dat derden door een verklaring van de oorspronkelijk eigenaar van het goed kunnen vertrouwen op hetgeen die eigenaar heeft verklaard. De vervreemder kan ook verklaringen afleggen waardoor de derde kan vertrouwen op de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder.

Een voorbeeld van een verklaring door de oorspronkelijk eigenaar ofwel degene die een voorbehouden pandrecht vestigt kan als volgt luiden: ‘’de vervreemder/pandgever is bevoegd om het bedoelde goed over te dragen.’’ Als de titel tussen pandhouder en pandgever dan wordt vernietigd, kan de derde waarschijnlijk met succes een beroep doen op derdenbescherming. Een voorbeeld van een verklaring van de pandgever kan als volgt zijn: ‘’het pandrecht is vervallen omdat de vordering waarvoor het pandrecht is gevestigd, is betaald.’’ Ook na deze verklaring kan de derde waarschijnlijk met succes een beroep doen op derdenbescherming.

Voor derdenbescherming is de goede trouw een vereiste waarop artikel 3:11 BW van toepassing is.[19] Daarbij moet opgemerkt worden dat ‘’Iemand is niet te goeder trouw: A) Wanneer hij de feiten of het recht kende of B) De feiten en het recht behoorde te kennen.’’[20] Of de derde te goeder trouw is hangt dus af van de omstandigheden van het geval en hetgeen hij omtrent het recht kende of behoorde te kennen. Een verklaring die de pandgever of pandhouder aan de derde doet kan dus bijdragen aan het doen van een geslaagd beroep op derdenbescherming.

In een arrest van de Hoge Raad uit 2011 is bepaald dat bij verkrijging van een auto door een beschikkingsonbevoegde onderzoek moet worden gedaan naar de autopapieren, wil de derde een geslaagd beroep kunnen doen op derdenbescherming.[21] Dat betekent dat de derde niet zonder meer kan uitgaan van de beschikkingsbevoegdheid van een vervreemder.
Er moet bijvoorbeeld onderzoek gedaan worden naar de autopapieren. Een ander voorbeeld waarbij een onderzoeksplicht geldt is als een gloednieuwe fiets voor €15 wordt aangeboden.
De derde moet dan onderzoeken waarom de fiets zo goedkoop is, omdat gloednieuwe fietsen vaak honderden euro’s kosten.

In een situatie waarin een beroep wordt gedaan op derdenbescherming zijn dus een aantal dingen van belang, namelijk: de onderzoeksplicht van de derde, verklaringen van de oorspronkelijk eigenaar en verklaringen van de vervreemder Gebaseerd op het voorgaande kan gezegd worden dat derdenbescherming nuttig is. Dat iets nuttig is, betekent nog niet meteen dat het wenselijk is. De gevolgen van een geslaagd beroep op derdenbescherming kunnen groot zijn: het zekerheidsrecht kan vervallen en de oorspronkelijke eigenaar kan het eigendomsrecht van zijn goed kwijtraken. De vervolgvraag is daarom: is het wenselijk dat derdenbescherming bestaat?

In de inleiding is een voorbeeld besproken dat kort zal worden herhaald: A draagt een goed over aan B, waarna B onder voorbehoud van een pandrecht dat goed overdraagt aan C. De vraag die hierbij van belang is ziet op wat er met het voorbehouden pandrecht gebeurt als de titel tussen A en B wordt vernietigd. Volgens Steneker zijn er drie antwoorden mogelijk: ‘’A. Het pandrecht behoort toe aan A, B. Het pandrecht behoort toe aan B, C. Het pandrecht vervalt ten gunste van C.’’[22] De mogelijke antwoorden zullen in het navolgende worden beoordeeld op de wenselijkheid.

Het pandrecht behoort toe aan A, wat als volgt kan worden beredeneerd: door de vernietiging van de titel tussen A en B wordt geacht dat de volledige eigendom nooit is overgedragen van A naar B en als de derdenbescherming slaagt verkrijgt C slechts het bezwaarde eigendom.[23] Daartegen kunnen twee bezwaren worden ingebracht: het pandrecht is nooit ten behoeve van A gevestigd of voorbehouden en er is reden voor twijfel in verband met het afhankelijke karakter van het pandrecht.[24] Naar mijn mening zijn de bezwaren die Steneker maakt terecht, omdat A weinig belang heeft bij een pandrecht op een vordering van B op C. Het lijkt dus onwenselijk dat het pand toekomt aan A.
Het pandrecht komt toe aan B, ondanks de vernietiging van de titel tussen A en B. Deze optie is echter ook twijfelachtig, omdat B geen derde is en dus geen beroep kan doen op derdenbescherming.[25] Het gaat erom dat door de vernietiging B achteraf gezien niet bevoegd was om een voorbehouden pandrecht te vestigen en omdat hij geen derde is, is een beroep derdenbescherming niet mogelijk. Er lijkt dus geen geldige reden te bestaan om aan te nemen dat het pandrecht toekomt aan B.
Het pandrecht vervalt ten gunste van C. Daartegen kan als bezwaar worden gemaakt dat C een bezwaard goed heeft verkregen en indien het pandrecht vervalt, dat C achteraf meer verkrijgt dan waarop de titel en levering betrekking hadden.[26] Volgens Steneker is dit de minst onjuiste optie en zal het vervallen pandrecht via verbintenisrechtelijke weg opgelost moeten worden.[27] Deze opvatting lijkt gelet op de gegeven mogelijkheden gerechtvaardigd, echter dient er naar mijn mening in belangrijke mate rekening te worden gehouden met de omstandigheden van het geval. Zo kan de reden voor de vernietiging van de titel tussen A en B wellicht rechtvaardigen dat mogelijkheid B prevaleert boven mogelijkheid C.

In de conclusie zal nader worden ingegaan op de keuzemogelijkheden A, B en C, waarbij wordt beargumenteerd hoe naar mijn mening het beste een goede keuze kan worden gemaakt.

Werking van de derdenbescherming bij de voorbehouden pandrechten

In artikel 3:86 lid 1 BW is een algemene regel voor derdenbescherming opgenomen in geval van overdracht, vestiging of afstand van een beperkt recht en artikel 3:238 lid 1 BW vormt qua vestiging een lex specialis (bijzondere regel) daarop.[28] De vereisten van het algemene artikel 3:86 lid 1 zijn als volgt: er moet een geldige titel zijn, de vervreemder is beschikkingsonbevoegd, het goed is anders dan om niet geleverd en de verkrijger is te goeder trouw.[29] De vereisten van artikel 3:238 lid 1 zijn de volgende: aan alle vereisten voor het vestigen van een geldig pandrecht is voldaan met uitzondering van de beschikkingsbevoegdheid, de pandhouder is te goeder trouw op het tijdstip waarop de zaak in zijn macht komt en het goed bevindt zich direct of later (vuistloos) in de macht van een pandhouder of derde.[30]

Aan de hand van de volgende fictieve casus zullen de vereisten voor derdenbescherming ter illustratie worden toegepast: Anton verkoopt en levert een fiets van Gazelle aan Bram voor €400. Vervolgens verkoopt Bram die fiets door aan Cynthia voor een prijs van €375, waarbij Bram ter zekerheid van betaling een voorbehouden pandrecht vestigt op de fiets. Cynthia is dus eigenaar van een fiets waarop een pandrecht rust en Bram is pandhouder van de fiets. Het blijkt echter dat Bram Anton heeft bedreigd, waardoor Anton zich genoodzaakt voelde om de fiets aan Bram te verkopen. Op grond van artikel 3:44 lid 1 BW is een rechtshandeling die door bedreiging tot stand is gekomen vernietigbaar en Bram wil de koopovereenkomst met Anton vernietigen.

In de beschreven casus is artikel 3:238 lid 1 BW van toepassing, omdat het gaat om derdenbescherming ten aanzien van (voorbehouden) pandrechten. In de verhouding tussen Anton en Bram is er een geldige titel, namelijk de titel tot (ver)koop van een fiets. Een fiets is bovendien een overdraagbaar goed in de zin van artikel 3:83 lid 1 BW, omdat het in het handelsverkeer gebruikelijk is om een fiets over te dragen en er geen beperkingen daaromtrent bestaan. Er kan tevens van worden uitgegaan dat Anton de fiets via bezitsverschaffing ex artikel 3:90 lid 1 BW heeft overgedragen. Tevens was Anton als eigenaar beschikkingsbevoegd om de fiets te verkopen. Door het vernietigen van de koopovereenkomst valt met terugwerkende kracht (3:53 BW) de geldige titel weg. Bram is dus met terugwerkende kracht beschikkingsonbevoegd geworden. Het goed bevindt zich ten tijde van vernietiging bij een derde, namelijk bij Cynthia. De goede trouw lijkt in deze casus aanwezig: de desbetreffende persoon (Cynthia) kende het relevante feit of recht niet en behoorde dat ook niet te kennen.[31] Aan de vereisten van derdenbescherming is dus voldaan.

In paragraaf 4 is reeds besproken dat er drie mogelijkheden zijn ten aanzien van het voorbehouden pandrecht: het pandrecht komt toe aan Anton, Bram behoudt het pandrecht of het pandrecht vervalt ten gunste van Cynthia. Als de minst bezwaarlijke keuze wordt gemaakt, dan moet er besloten worden dat het pandrecht vervalt ten gunste van Cynthia. De derdenbescherming zou in dit geval dus een ‘’sterke werking’’ toekomen: Cynthia verkrijgt het eigendom van de fiets en er rust geen pandrecht op.

Zoals blijkt uit de fictieve casus is het niet gemakkelijk om tot een bevredigend resultaat te komen: bij elke mogelijkheid wordt er iemand benadeeld. Als Anton het pandrecht krijgt, wordt Bram benadeeld. Als Bram het pandrecht behoudt, wordt Anton benadeeld.

Als het pandrecht vervalt ten gunste van Cynthia, wordt Bram wederom benadeeld. Het ligt dus in de rede dat Bram moet voorkomen dat de titel met Anton niet wordt vernietigd.

Conclusie en aanbeveling

Het voorbehouden pandrecht is een zekerheidsrecht dat met name voor financierders van leningen aantrekkelijk is vanwege het relatieve gemak waarmee het kan worden gevestigd. Bovendien heeft de financierder in een faillissement voorrang, onder meer ten opzichte van de pandhouder die bij voorbaat heeft gevestigd. Derdenbescherming kan de regels omtrent voorrang echter bemoeilijken, omdat de minst bezwaarlijke optie bij de vernietiging van de geldige titel tussen A en B volgens Steneker[32] is dat het pandrecht vervalt ten gunste van C. Naar mijn mening is het goed dat derdenbescherming belangrijk is, maar er moet wel gewicht worden toegekend aan de omstandigheden van het geval. Als er bijvoorbeeld sprake is van wederzijdse dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub c BW, dan is het wellicht redelijker om het pandrecht niet te laten vervallen. In dat geval zou aan B dat pandrecht kunnen toekomen, gelet op het feit dat zowel A en B zich niet bewust waren van de dwaling.

Via het verbintenissenrecht kan tussen B en C een vervangende zekerheid wordt afgesproken[33], maar op welke manier een pandrecht goed kan worden vervangen is niet gemakkelijk te bepalen. Bovendien heeft C op twee manieren profijt van de derdenbescherming: het eigendom komt aan C toe en het pandrecht is vervallen. Dit lijkt geenszins een redelijke optie te zijn.

Er kan worden afgevraagd of de redenen voor derdenbescherming rechtvaardigen dat C zoveel voordeel toekomt. B is met terugwerkende kracht niet beschikkingsbevoegd om een pandrecht te vestigen, maar wellicht kan met A worden afgesproken dat het pandrecht blijft bestaan als B een bepaalde geldelijke voldoening aan A betaald. Daarmee blijft het zekerheidsrecht ten opzichte van C bestaan. Uit de fictieve casus kan worden geconcludeerd dat B zelf invloed kan hebben op de vernietigbaarheid van de titel met A.

Het is daarom nuttig dat degene die een goed wil overdragen onder voorbehoud van een pandrecht ervoor zorgt dat er een goed is waarbij de kans op vernietiging van de voorgaande overeenkomst nihil is.

Voor A is het waarschijnlijk onwenselijk dat er een pandrecht rust op zijn goed, aangezien hij afhankelijk is van de betalingen die C al dan niet doet. Indien C de vordering niet betaald aan B, dan kan het goed van A geëxecuteerd worden. Dat is geen redelijke uitkomst ten opzichte van A. Het kan echter voorkomen dat A geen bezwaar heeft dat het goed wordt geëxecuteerd als de waarde van het goed wordt vergoed door B. Deze situatie lijkt echter weinig denkbaar, omdat het goed niet altijd genoeg zal opleveren om zowel A als B voldoende te laten profiteren van de executie.

Mijn aanbeveling is dat rechters bij het beoordelen van een beroep op derdenbescherming extra goed kijken naar de omstandigheden van het geval, aan de hand waarvan kan worden bepaald welke keuzemogelijkheid redelijk is.

Het is bovendien nuttig dat door de wetgever en de rechtswetenschap een discussie ontstaat over welk belang dient te prevaleren:
het belang van derdenbescherming (waaronder een snel lopend rechtsverkeer) of het belang van de pandhouder als zekerheidsgerechtigde. Het is duidelijk dat derdenbescherming voor derden goed kan uitpakken, maar dat dient geen vergaande vormen aan te nemen.

Tot slot wordt de hoofdvraag beantwoord: Wat dient er te gebeuren met het voorbehouden pandrecht indien een geslaagd beroep kan worden gedaan op derdenbescherming? Zoals uit de thesis is gebleken is het minst bezwaarlijke antwoord dat het voorbehouden pandrecht ten gunste van C dient te vervallen. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan een andere uitkomst wellicht wenselijker zijn. In de praktijk is het voornamelijk van belang dat de rechter beoordeelt wat redelijk is. Daardoor kan het voorkomen dat de andere uitkomsten, namelijk dat A of B het pandrecht verkrijgt dan wel behoudt, de voorkeur krijgen.

Literatuurlijst:

Beekhoven van den Boezem, Bergervoet & Verstijlen (red.) Groninger zekerheid 2014/33
F.E.J. Beekhoven van den Boezem, G. Bergervoet & F. Verstijlen (red.), Groninger zekerheid. Liber Amicorum Wim Reehuis, Deventer: Kluwer 2014.

Chorus, in: GS Vermogensrecht 2019-1
J.M.J. Chorus, ‘’Ratio van de bescherming van de derde verkrijger in het algemeen’’, in: J. Hijma (red.), Groene Serie Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (online in Kluwer Navigator).

Chorus, in: GS vermogensrecht 2019-2
J.M.J. Chorus, ‘’Functie van artikel 86’’, in: J. Hijma (red.), Groene Serie Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (online in Kluwer Navigator).

Chorus, in: GS Vermogensrecht 2019-3
J.M.J. Chorus, ‘’Ratio van de bescherming van de derde-verkrijger op de grond van artikel 86’’, in: J. Hijma (red.), Groene Serie Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (online in Kluwer Navigator).

Chorus, in: GS Vermogensrecht 2019-4
J.M.J. Chorus, ‘’Ratio van de bescherming van de onder a bedoelde verkrijger’’, in: J. Hijma (red.), Groene Serie Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (online in Kluwer Navigator).

Stein, in: GS Vermogensrecht 2019-5
D.F.H. Stein, ‘’Overdracht onder voorbehoud van pandrecht’’, in: J. Hijma (red.), Groene Serie Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (online in Kluwer Navigator).

Stein, in: GS Vermogensrecht 2019-6
D.F.H. Stein, ‘’Pandrecht bij voorbaat en voorbehouden pandrecht’’, in: J. Hijma (red.), Groene Serie Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (online in Kluwer Navigator).

Stein, in: GS Vermogensrecht 2019-7
D.F.H. Stein, ‘’Belang van het artikel’’, in: J. Hijma (red.), Groene Serie Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (online in Kluwer Navigator).

Van Hoof, NTBR 2013/29
V.J.M. van Hoof, ‘’De bescherming van een vuistpandhouder en retentor tegen een eerder gevestigd stil pandrecht’’, NTVR 2013/29, afl. 7, (28-32).

Huijgen, in: T&C BW 2017-1
W.G. Huijgen, ‘’Commentaar op art. 3:11 BW’’, in: H.B. Krans, C.J.J.M. Stolker en W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer:: Wolters Kluwer 2017 (online in Kluwer Navigator).

Huijgen, in: T&C BW 2017-2
W.G. Huijgen, ‘’Commentaar op art. 3:238 BW’’, in: H.B. Krans, C.J.J.M. Stolker en W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer:: Wolters Kluwer 2017 (online in Kluwer Navigator).

Van der Lely, in: SDU Commentaar Vermogensrecht 2013
A.J. van der Lely, ‘’Commentaar op art. 3:86 BW’’, in: SDU Commentaar vermogensrecht, Den Haag: SDU Uitgevers 2013 (online in Rechtsorde).

Van Leuken, Van de Moosdijk & Tweehuysen, Hartkamps Compendium van het vermogensrecht 2017
R.W.E. van Leuken, M.M.C. van de Moosdijk & V. Tweehuysen, Hartkamps Compendium van het vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017.

Linck, FR 2013/11, p. 382 – 384
M.R.J. Linck, ‘’‘Schade’ beperken met een voorbehouden pandrecht?’’, FR 2013/11, afl. 11, p. 382-384.

Schuijling, Levering en verpanding (O&R, Nr. 90), 2016/6.4
B.A. Schuijling, Levering en verpanding van toekomstige goederen (Onderneming en recht nr. 90), Deventer: Wolters Kluwer 2016.

Steneker, WPNR 2008, p. 644 – 655
A. Steneker, ‘’Overdracht onder voorbehoud van pandrecht’’, WPNR 2008, afl. 6766, p. 644-655.

Steneker, Pandrecht (Mon. BW. Nr. B12a), 2012/13
A. Steneker, ‘’Overdracht onder voorbehoud van pandrecht’’, Pandrecht (Monografieën BW Nr. B12a), Deventer: Kluwer 2012.

Vriesendorp, TVI 2018/49, p. 1 – 15
R.D. Vriesendorp, ‘’Uitwinningsperikelen met curatoren bij eigendomsvoorbehoud en pandrecht: een aanzet tot een dogmatische, rechtvaardige én praktische oplossing’’ TVI 2018/49, afl. 7, (48-53).

Jurisprudentielijst:
HR 4 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2796, NJ 1999/549, m.nt. W.M. Kleijn (Potharst/Serrée).

HR 22 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4866, NJB 2008/616.

HR 21 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR3057, NJ 2011/494.

[1] Stein, in: GS Vermogensrecht, art. 3:237 BW, aant. 5.8.2 (online in Kluwer Navigator, laatst bijgewerkt op 1 augustus 2018).

[2]Stein, in: GS Vermogensrecht, art. 3:237 BW, aant. 5.11 (online in Kluwer Navigator, laatst bijgewerkt op 1 augustus 2018).

[3] Het voorbeeld is ontleend aan Steneker, WPNR 2008, p. 648.

[4] Schuijling, Levering en verpanding (O&R, Nr. 90), 2016/6.4.

[5] Steneker, Pandrecht (Mon. BW. Nr. B12a), 2012/13.

[6] Stein, in: GS Vermogensrecht, art. 3:237 BW, aant. 5.8.2 (online in Kluwer Navigator, laatst bijgewerkt op 1 augustus 2018).

[7] HR 4 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2796, NJ 1999/549, m.nt. W.M. Kleijn (Potharst/Serrée).

[8] Van Leuken, Van de Moosdijk & Tweehuysen, Hartkamps Compendium van het vermogensrecht 2017: § 5.1.2.

[9] Vriesendorp, TVI 2018/49, p. 12.

[10] Chorus, in: GS Vermogensrecht, art. 3:86, aant. 7.6 (online in Kluwer Navigator, laatst bijgewerkt op 1 januari 2017). Zie verder F.M. Verheul ‘’33.2 De ratio van art. 3:86 BW’’, in: Beekhoven van den Boezem, Bergervoet & Verstijlen (red.) Groninger zekerheid 2014/33, waar in noot 3 een verdere literatuurverwijzing staat. (bijgewerkt tot 15 augustus 2014).

[11] Idem.

[12] Idem.

[13] Chorus, in: GS Vermogensrecht, art. 3:86 BW, aant. 7.2. (online in Kluwer Navigator, laatst bijgewerkt op 1 januari 2017).

[14] Idem.

[15] Chorus, in: GS Vermogensrecht 2019, art. 3:86 BW, aant. 7.7 (online in Kluwer Navigator, laatst bijgewerkt op 1 januari 2017).

[16] Idem

[17] Chorus, in: GS Vermogensrecht 2019, art. 3:86 BW, aant. 10.8.1.2, (online in Kluwer Navigator, laatst bijgewerkt op 1 januari 2017).

[18] HR 22 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4866, NJB 2008/616.

[19] Huijgen, in: Tekst & Commentaar BW 2017, art. 3:11 BW, aant, 1 (online in Kluwer Navigator, laatst bijgewerkt op 1 juli 2017).

[20] Huijgen, in: Tekst & Commentaar BW 2017, art. 3:11 BW, aant. 2 (online in Kluwer Navigator, laatst bijgewerkt op 1 juli 2017).

[21] HR 21 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR3057, NJ 2011/494.

[22] Steneker, WPNR 2008, p. 648.

[23] Steneker, WPNR 2008, p. 649.

[24] Idem.

[25] Steneker, WPNR 2008, p. 650.

[26] Idem.

[27] Idem

[28] Stein, in: GS Vermogensrecht, art. 3:238 BW, aant. 1.2 (online in Kluwer Navigator, laatst bijgewerkt op 1 augustus 2018).

[29] Van der Lely, in: SDU Commentaar Vermogensrecht 2013, art. 3:86 BW, aant. C.1 en C.6-C.8 (online in Rechtsorde, laatst bijgewerkt op 18 februari 2019).

[30] Huijgen, in: Tekst & Commentaar BW 2017, art. 3:238 BW, aant. 2 (online in Kluwer Navigator, laatst bijgewerkt op 1 juli 2017).

[31] Huijgen, in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek 2017, art. 3:11 BW, aant. 2 (online in Kluwer Navigator, laatst bijgewerkt op 1 juli 2017).

[32] Steneker, WPNR 2008, p. 650.

[33] Idem.